FUNÇÕES DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

Edmilson De Jesus Da Costa Pedro,

Estudante do 4ª ano da faculdade

de direito da universidade Óscar Ribas

Provérbios 3:13 “Bem-aventurado o homem que

acha sabedoria, e o homem que adquire conhecimento”.

RESUMO

O presente artigo visa transmitir um entendimento panorâmico que tem que ver com as funções da convenção de arbitragem, sendo a convenção de arbitragem imperiosa para que possamos dar lugar a um processo arbitral, ou seja, a arbitragem propriamente dita. Numa primeira fase e para melhor esclarecimento, vamos abordar sobre a arbitragem, a convenção de arbitragem, desde o seu conceito até precisamente as suas modalidades, o princípio da competência-competência, a seleção dos árbitros. Assim sendo, a posteriori (a posterior), dar-se-á mais abertura naquilo que é o nosso enfoque, isto é, focar-nos-emos na temática central.

Pedro Palavras-chaves: arbitragem, convenção de arbitragem, funções da convenção de arbitragem.

SUMÁRIO: I- Introdução; 1-Convenção de Arbitragem; 1.1- Conceito; 1.2 Modalidades da convenção de arbitragem; 2- O princípio da competência-Competência; 3. Seleção dos árbitros; 4. Funções da convenção de arbitragem; 4.1- Função determinativa da jurisdição do tribunal arbitral; 4.2- Função determinativa da legitimidade das partes no processo arbitral; II- Considerações finais; III- Referências bibliográficas; IV- Diplomas legais.

Introdução

A Constituição da República de Angola consagra nos termos do nº 4 do artigo 174º, os meios ou formas de resolução de conflitos extrajudicial. Considerando que a arbitragem é um dos meios de resolução de litígios extrajudicial, é dela que faremos uma pequena abordagem. A arbitragem é, assim, um meio de resolução alternativo de litígios, na medida em que o litigio é decidido por um ou vários terceiros (Árbitro, Co-árbitro), e essa decisão é vinculativa para as partes. A arbitragem aproxima-se do padrão judicial tradicional, sendo jurisdicional nos seus efeitos: Não só a convenção de arbitragem gera um direito potestativo de constituição do tribunal arbitral e a consequente falta de jurisdição dos tribunais comuns, como também a decisão arbitral faz caso julgado e tem força executiva. Por agora, destacaremos elucidações muito precisas, dinâmicas, de formas a transmitir-se uma certa objectividade no que se refere a ideia geral pretendida.

1. Convenção de arbitragem

1.1Conceito

A convenção de arbitragem, é entendida como elemento basilar da arbitragem, outrossim, sem esta, não se pode falar de arbitragem.

O conceito da convenção de arbitragem é ambíguo, razão pelo qual existem vários sentidos. Consagrada nos termos do artigo 1º da LAV (Lei da arbitragem voluntária), também pode ser entendida como o acordo das partes em submeter à arbitragem um litigio actual ou eventual, relativamente a direitos disponíveis.

Deste entendimento, a convenção de arbitragem é aquela em que as partes com capacidade contratual submetem a um árbitro ou árbitros a resolução de litígios entre eles, quer actual, quer futuro.

Devemos destacar ainda, o facto de as partes livremente decidirem recorrer a este meio de resolução de litígios extrajudicial “Arbitragem”, dando assim lugar ao principio da liberdade contratual que tem o seu sustentáculo legal nos termos do artigo 405º do cc.

Os termos do artigo 41º da LAV dispõe que: na falta de estipulação expressa das partes, são aplicáveis a arbitragem internacional as disposições da presente lei, com as necessárias adaptações e sem prejuízo do estabelecido no presente capítulo “Na arbitragem internacional”. O texto da lei não se refere às disposições relativas a arbitragem interna, mas refere-se concretamente a LAV, na íntegra.

Este artigo torna de aplicação subsidiária a LAV em matéria de arbitragem internacional. O legislador define no artigo 40º da LAV o conceito de arbitragem internacional, e, logo a seguir, determina que o regime da arbitragem internacional previsto na LAV é supletivo, aplicando-se na falta de estipulação expressa das partes. Há que admitirmos então que a LAV possa ser afastada pelas partes. Parece-nos vigorar no direito Angolano o critério da autonomia privada relativamente ao direito adjectivo aplicável na arbitragem internacional. De modo subsidiário, aplica-se o critério da territorialidade (ou da sede da arbitragem) quando as partes não afastarem expressamente a LAV. Se as partes afastarem por completo a aplicação da LAV, a sentença proferida em determinado processo arbitral deve ser considerada estrangeira.

1.2 Modalidades da convenção de arbitragem

A convenção de arbitragem pode revestir-se em duas modalidades: Cláusula compromissória ou compromisso arbitral; conforme os termos do nº1 do artigo 2º da LAV.

É compromisso arbitral a convenção que tenha por objecto um litígio atual e é cláusula compromissória a que tem por objecto conflitos eventuais emergentes de uma determinada relação contratual ou extracontratual.

O que distingue uma e outra modalidade é, portanto, a existência ou não da disputa. Se se tratar de litígio existente, falamos de compromisso arbitral; se se tratar de conflito eventual, isto é, futuro, falamos de cláusula compromissória.

Nesta última situação é necessário a concreta relação jurídica da qual a controvérsia poderá emergir; ou seja, aqui as partes declaram no contrato, ou melhor, na cláusula contractual que em caso de futuramente existirem conflitos, os mesmos serão dirimidos pela via arbitral.

O quesito dos requisitos de validade da convenção de arbitragem desenvolver-se-ão no desenrolar da abordagem respeitante as funções da convenção de arbitragem.

2. O PRINCÍPIO DA COMPENTÊNCIA-COMPENTÊNCIA

A competência do tribunal arbitral pressupõe: (i) a existência de uma convenção de arbitragem válida e eficaz entre as partes; (ii) a arbitrabilidade do litígio cujo objecto deve ser abrangido pela convenção de arbitragem e (iii) a sua regular constituição. A Lei n.º 16/03, de 25 de Julho, sobre a Arbitragem Voluntária (LAV) dispõe no n.º 1 do seu artigo 31º, com a epígrafe “Decisão sobre a competência”, que: “Compete ao Tribunal Arbitral pronunciar-se sobre a sua própria competência, ainda que, para esse efeito, haja necessidade de apreciar, quer os vícios da Convenção de Arbitragem ou do contrato em que ela se insere, quer a aplicabilidade daquela convenção ao conflito”. Esta disposição legal consagra no domínio da arbitragem voluntária o chamado princípio da Kompetenz-Kompetenz, “Competência-Competência”, Competence of tribunal to rule on its own jurisdiction ou Kompetenzprüfung durch das Schiedsgericht. Com efeito, o tribunal arbitral, como qualquer outra jurisdição, pode e deve verificar, antes de mais, a sua competência para conhecer de determinado litígio submetido à sua apreciação. Este controlo impõe-se quando a sua competência for contestada por uma das partes. O princípio da competência-competência encontra, a sua justificação no seguinte: invocando uma das partes litigantes a falta de competência do tribunal arbitral, seria necessário recorrer ao tribunal judicial para decidir se o diferendo, objecto da convenção arbitral, é ou não da competência do tribunal arbitral.

3. SELEÇÃO DOS ÁRBITROS

As partes podem escolher os árbitros considerando as suas qualificações técnicas e os seus conhecimentos. Estes não têm que ser eminentemente jurídicos, podem ter conhecimentos e especializações nas mais diversas áreas. O tribunal arbitral pode ser constituído por apenas um árbitro, ou por vários, desde que estes sejam um número impar (artigo 8º, LAV). Normalmente as partes optam por escolher 3 árbitros, na medida em que cada uma quer apontar o seu próprio árbitro. Caso não haja acordo quanto ao número de árbitros, a LAV estipula que o tribunal arbitral será composto por 3 árbitros. Optar por apena sum árbitro é também vantajoso já que é menos dispendioso, mais rápido e que evita a tendência natural de os árbitros nomeados pelas partes tentarem chegar a acordo. Apesar das vantagens que traz a nomeação dos árbitros, esta também tem desvantagens, nomeadamente quando uma das partes não aponte o seu árbitro, por exemplo. Quando se aponta um arbitro, o que se quer é ganhar o caso, pelo que se deve apontar alguém que nos vá ajudar nesse sentido. Assim, ao escolher um arbitro, há vários aspetos a que devemos olhar: • Conhecimento (em arbitragem e na sua área técnica) • Experiência em arbitragem • Disponibilidade • Conhecimento e controlo dos procedimentos • Respeito pelas partes • Conhecimento do historial e da cultura das partes • Linguagem

Um dos aspetos mais importantes para o professor é a experiência. Não faz sentido nomear alguém que não saiba o que é a arbitragem. Mesmo que esteja em causa um advogado ou professor de renome, o conhecimento da arbitragem surge primeiro. Este critério pode conflituar com o da disponibilidade, uma vez que muitos dos árbitros com mais experiência acabam por ser os menos disponíveis. Assim sendo, não basta que o árbitro tenha muita experiência, se este já estiver envolvido em muitos casos arbitrais poderá não ser uma boa escolha. Quanto à linguagem, um árbitro deve ter um bom conhecimento da língua utilizada na arbitragem e deve ter capacidade de proferir uma sentença nessa língua. Se um arbitro é apontado e não tem conhecimento suficiente nessa língua, torna-se necessário adotar tradutores, o que significa um gasto extra e perda de informação.

4. Funções da convenção de arbitragem

Agora sim, estamos em condições de buscarmos salientar aquilo que é o centro da nossa discussão, que não é mais senão, relativamente a algumas funções da convenção de arbitragem que decidimos destacar, nomeadamente: Função determinativa da jurisdição do tribunal arbitral e a função determinativa da legitimidade das partes no processo arbitral.

4.1 Função determinativa da jurisdição do tribunal arbitral

Significa que o tribunal arbitral só tem competência quando o litígio que lhe é submetido está integrado na convenção de arbitragem. Por esta razão o estudo da convenção arbitral tem na arbitragem um lugar central.

Desta função resulta ainda que, o que estiver na escuridão, mesmo que relacionado com o litígio inserido na convenção, não pode ser decidido pelo tribunal arbitral, ou seja, se houver decisão sobre matéria não incluída na convenção, essa decisão é anulável, por ser proferida por tribunal incompetente; conforme o artigo 34º da LAV.

4.2 Função determinativa da legitimidade das partes no processo arbitral

A exigência de forma se explica pela necessidade de clareza quanto a existência, objecto e conteúdo da convenção. Julgo que a questão da segurança na existência e execução da convenção é mais relevante para exigência da forma escrita.

Assim, o que interessa é que haja possibilidade de determinação quanto a este aspecto ou se houve realmente adesão de ambas as partes na convenção.

A propósito dos documentos eletrónicos, Dário Moura Vicente fez uma distinção entre forma escrita e força probatória plena. Os documentos assinados, têm força probatória plena quanto as declarações atribuídas ao seu autor; ao passo que os documentos não assinados podem satisfazer o requisito da forma escrita, mas o seu valor probatório difere em função das suas características.

Noutros termos, a ratificação por escrito incluindo: documentos autênticos, autenticados, correspondências eletrónicas, é conditio sine quan non para que as partes sejam legítimas no processo arbitral. (artigo 294º do C.P.C)

Considerações finais

Considerando as variadas analises feitas em torno das funções da convenção de arbitragem, o artigo em causa, prendeu-se no destaque de apenas duas funções; uma de tornar competentes os tribunais arbitrais incluindo (árbitros e co-árbitros), e outra de tornar legítima as partes no processo arbitral.

O entendimento que tivemos é o de que, tanto uma, quanto outra função, dependem exclusivamente de uma escritura para a sua efectivação.

Compreendemos ainda que a convenção de arbitragem acolheu os mais modernos meios de comunicação, pelo facto de o objectivo da arbitragem ao invés de dificultar, é facilitar, e considerando ainda o facto da arbitragem em si partir pelo critério da celeridade processual.

Contudo, a escritura é o ónus da prova adequada, tanto para determinar a competência dos árbitros (Tribunal arbitral), quanto para provar a legitimidade das partes envolvidas no processo, no que toca aos factos constitutivos, impeditivos, modificativos, ou extintivo do direito invocado, conforme o nº 1 e 2 do artigo 342 do C.C.

Referência Bibliográfica

1. Lino Diamvutu. “A convenção de arbitragem no direito Angolano”. Edições Almedina, S.A, 2016

2. Maria França Gouveia. Curso de resolução alternativo de litígios. 3ª edição, 2016

3. Dário Moura Vicente – A manifestação do consentimento na convenção de arbitragem

4. Introdução a arbitragem – universidade nova de lisboa ano lectivo 2018/2019

5. Lino Diamvutu – O princípio da competência-competência

Diplomas legais

1. Constituição da República de Angola

2. Código Civil

3. Código de Processo Civil

4. Lei da arbitragem Voluntária Comentada. Lino Diamvutu, Sofia Vale, Manuel Gonçalves

5. Lei da arbitragem Voluntária. Lei nº 16/03 de 25 de Julho.

Artigo - Funções da Convenção de Arbitragem EP.pdf

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